实践当中，一些人从“上家”获取或者自行注册一个赌博网站的账号后，接受赌客的赌资，在该账号上下注，从赌客投注中获取一些抽成，或者根据赌资的比例，从“上家”、从赌博网站处获取一定的返利。这些人容易被认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”，构成开设赌场罪。

　　2021年3月1日生效的《刑法修正案十一》对开设赌场罪的法定刑作出调整，原来是三年以下有期徒刑的，调整成五年以下有期徒刑，情节严重的情况下，如赌资在30万元以上，原来是三年以上十年以下有期徒刑的，调整成五年以上十年以下有期徒刑。现在还没有最新的司法解释规定“情节严重”，但能够准确的看出，一旦构成情节严重，那就是五年以上有期徒刑量刑，是比较重的处罚。

　　对于上述人员来说，他们可能仅仅是获取一丁点返利，甚至自己也参与赌博，一旦赌资达到情节严重，那就要在五年以上有期徒刑量刑，显得不公平，尽管返利并不是一个法定的量刑情节，但赌博是为了营利，返利也可以反映犯罪的性质。

　　最高法研究室刑事处处长喻海松说：“罪名选择本身就是权衡的过程，其中自然包括罪责刑相适应原则的考量”（参见《涉非典型“两卡”案怎么来实现罚当其罪》，载《检察日报》2023年2月18日）。

　　我们需要思考，这些人员是不是“为赌博网站担任代理并接受投注”？早在2005年，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。但是，什么是“代理”，司法解释并没有给出明确的含义、构成要件。即使到了2010年，“两高一部”《关于办理网络博彩犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条也只是进行了重复：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

　　于是，司法实践基本上就可以把前述行为套进“为赌博网站担任代理并接受投注”，认定开设赌场罪。《刑法修正案十一》之前，赌博数额一两千万元，被告人都可能被判三四年，但现在，《刑法修正案十一》之后，赌博数额一两百万元，被告人必须在五年以上有期徒刑量刑了。

　　不过，我们注意到，“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条：三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：有证据证明嫌疑犯在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。这是不是意味着，赌博网站的代理，是需要限定的？假如没有下级账号，那就不是赌博网站的代理？

　　发表在《人民司法·应用》2010年第21期的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》（作者：高贵君、张明、吴光侠、邓克珠）指出：如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

　　有案例即将《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条、“理解与适用”的观点结合起来进行裁判。发表在《人民司法·案例》2016年第5期的《为赌博网站担任代理的认定》（作者：梁晓文、郭钰薇）指出：（1）并非只要其利用网站投注赌博就认定为网络开设赌场，关键是要审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。（2）被告人全鹏在短时间内接受不法分子的委托，使用不法分子提供的账号和密码直接为20名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中收取手续费。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，被告人实际是向参赌人员提供其使用的账户，即一个账户多人使用。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场。因此，所谓为赌博网站担任代理，意味着代理权限包括发展下线的权限，具体体现为代理能够为他人设置账号。

　　该观点可以让我们注意，司法解释本来就是要限定“为赌博网站担任代理”的范围，避免打击面过大以及罪行不均衡。

　　2020年“两高一部”《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》除了规定除了延续以前的作法，“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”属于开设赌场行为，还规定“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”，属于共犯。因此，代理没有接受投注，但发展玩家、会员、下线，也构成开设赌场罪的共犯。

　　这似乎能够与“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条相衔接。但如果“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注”原本就从另一方面代表着代理是有设置下线账号的权限，又该如何理解《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》为何又要单独强调“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”？只能说明，“赌博网站代理”这个概念依然是不清晰的。

　　其实，从赌博网站的目的来看，代理就是要持续不断的发展下线、玩家、会员，赌客才会到赌博网站赌博。尤其是网络博彩，代理的作用就是给赌客提供账号，赌客才能登陆网络站点进行赌博。行为人利用一个账号聚集多个人赌博，其实也很难理解为行为人接受投注，因为此时行为人只是起到聚集作用，接受投注的对象是赌博网站，而不是行为人。

　　《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》“理解与适用”有一个新的思路：（1）随信息网络技术的持续不断的发展，犯罪手段、方法愈发多样化，实践中出现很多新问题、新情况，如利用自己掌握的赌博网站的账户、网址、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，是认定“聚众赌博”还是“开设赌场”存在很大争议。对此，我们大家都认为，应根据案件详细情况，重点从人员架构、管理模式、层级关系、持续时问、获利方式等方面综合认定犯罪性质，区分“聚众赌博”与“开设赌场”。（2）对于组织赌博时间长、规模大、对赌场来控制管理、设定赌博规则的应认定为开设赌场罪，对于受赌场指使、雇佣，或从赌场获取利益的，亦应认定为开设赌场罪。比如，利用自己在赌博网站上的账号，组织多人在赌博网站上赌博，如果从赌博网站返水、获取佣金等非法获利，可以认为被告人参与赌博网站利润分成，认定为开设赌场罪。

　　上述观点是采用综合判断的思路，而不是单一地看被告人有没有给他人设置账号的权限。至少，司法机关不能一刀切地将这种行为认定为开设赌场。被告人从网站获得返水，可以认定被告人参与赌博网站利润分成，认定开设赌场罪，综合判断似乎变成了单一判断。

　　从司法解释来看，参与赌博网站利润分成是不同于担任赌博网站代理的另一种行为。赌博网站给的返利，是必要的成本，还不是利润分成。有的赌博网站聘请代理，给代理一些返利，也不能直接理解为利润分成。在笔者看来，这里“理解与适用”却直接把赌博网站“返水”理解为利润分成，是错误的。